Soumis par direcoop le dim, 11/25/2018 - 15:43

NOTE SYNTHESE DU COLLOQUE INTERNATIONAL DU CDP SUR "LE CONTRAT DE PARTENARIAT DANS LE PAYSAGE DE LA COMMANDE PUBLIQUE AU TOGO"

Le Centre de Droit Public (CDP) de l’Université de Lomé, en collaboration avec l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), a ouvert ce mardi 20 novembre 2018 à l’auditorium de l'Université de Lomé, un colloque international sur le thème « Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo ». Ouvert par le Président de l’Université de Lomé, Professeur Dodzi Komla KOKOROKO, le colloque se donne comme objectif d'analyser les apports véritables du contrat de partenariat, la pertinence et les incidences du projet de directive de l’UEMOA portant contrats de partenariat public-privé sur les droits nationaux.*

La cérémonie d’ouverture dudit colloque a été marquée notamment par le discours du Directeur Général de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) du Togo, M. René KAPOU, l’allocution d’ouverture du Président de l’Université de Lomé et la leçon inaugurale prononcée par le Professeur Alain ONDOUA, de l’Université de Yaoundé II (Cameroun).

Après les Programmes d’Ajustement structurel des années 1970, ayant occasionné notamment la ruine des entreprises publiques, voici venu le temps des Partenariats Public-Privé. Une sorte de remède dont on se demande s’il ne serait pas pire que le mal qu’il est censé annihiler... La similarité dans l’espoir placé dans ces deux instruments venus d’ailleurs, présage-t-elle une identité de résultats : l’endettement et la paralysie des Etats ? Au-delà de ces interrogations justifiées, se posent d’autres qui ont trait à l’identification de la catégorie juridique à laquelle appartiendraient les contrats de Partenariats Publics Privé (PPP).

Quoiqu’il en soit, c’est pour discuter de ces différents points que le Centre de Droit Public a organisé ce colloque en partenariat avec l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Au-delà du fait que la question des PPP relève d’une actualité juridique brulante, il faut observer que le lien de cet instrument avec  les stratégiques économiques des pouvoirs publics est indéniable. En effet, pour parvenir à une croissance économique forte et durable permettant de réduire la pauvreté, il est devenu impératif aux Etats de se doter d’infrastructures modernes en vue d’améliorer significativement les conditions de vie des populations. Ainsi, pour le financement des politiques publiques de développement, les gouvernements misent sur plusieurs leviers, notamment et surtout, les contrats de partenariat public-privé. Cette nécessité est comprise à sa juste mesure aussi bien sur les plans communautaire que national.

Voilà ce qu’on retient de l’allocution prononcée en cette circonstance par le Directeur général de l’ARMP. S’inscrivant dans cette même dynamique, le Président de l’UL a soutenu, avec son prédécesseur, l’idée d’une harmonisation des législations communautaires et d’une mise en conformité des textes nationaux par rapport à celles-ci.

 

Ouverture du colloque international sur Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo

 

Par ailleurs, on retient de son intervention qu’il serait difficile de transposer le modèle de PPP des pays du Nord aux pays du Sud. L’apparition du contrat de partenariat dans le paysage des contrats administratifs a fait naitre un paradoxe. Tant il est difficile de le rattacher à l’une des catégories existantes de contrats publics, tant il est hasardeux de lui reconnaitre, en l’état actuel, un régime juridique autonome. La position de la doctrine et de la jurisprudence sur les PPP est ainsi marquée par une inquiétude. Le véritable défi du contrat de partenariat demeure alors son impact économique.

Est-ce l’ampleur de ce défi qui justifie que les PPP soient érigés en un remède miracle ? Quoi qu’il en soit, et selon l’heureuse expression  du Prof Alain ONDOUA, « La mode est aux partenariats ». Le constat est exact, tant les institutions internationales quelle que soit leur nature font désormais du recours aux PPP la bouée de sauvetage jetée aux pays à faible capacité d’investissement, confrontés à des défis infrastructurels et à des difficultés de relance de la croissance économique. Dans ces conditions, l’objectif poursuivi par les promoteurs des PPP serait alors de faciliter la relance de l’investissement  public, sans alourdir à l’excès l’endettement des collectivités publiques.

Cela traduit « la volonté des personnes publiques, confrontées à des contraintes matérielles, financières et foncières, d’échapper aux règles du droit public, jugées trop rigides et souvent inadaptées »

Mais alors, et l’interrogation est la bienvenue, une efficiente politique contractuelle peut-elle se résumer à des considérations idéologiques voire utilitaristes ? Autrement dit, peut-on se ranger à la religion des contrats de partenariat sans aucun droit inventaire ? Pour y répondre, l’orateur a choisi d’adopter une posture qu’il qualifie de « réalisme juridique ». En conséquence, il s’est convenu de montrer que le contrat de partenariat est une troisième voie contractuelle en trompe œil ; conduisant à la remise en cause de l’exorbitance des contrats publics.

Troisième voie contractuelle en trompe l’œil, le contrat de partenariat l’est à double titre. D’une part, il s’agit d’un nouveau mode contractuel de financement privé des équipements publics avec en toile de fond une nouvelle variante de montage contractuel complexe et un contrat en principe dérogatoire au droit commun de la commande publique. D’autre part, ce type de contrat opère un rattachement progressif à la catégorie des marchés publics. Le contrat de partenariat effrite l’exorbitance des contrats publics par son formalisme porteur de consensualisme, doublé de la prise en charge contractuelle des modalités d’exécution du contrat

Par ses propos introductifs, le Prof. ONDOUA ouvre la voie aux douze communications prévues dans le cadre de ce colloque, lesquelles sont réparties en trois panels qui au fond tournent autour deux idées forces. Alors que les deux premiers traitent du cadre juridique des PPP et des PPP dans l’action publique, le troisième aborde les questions relatives au contentieux des PPP. Nous regroupons les thèmes des deux premiers panels sous la rubrique les textes en action publique. Celui du troisième, sera porté par le deuxième mouvement de cette présentation, et traitera de  l’action publique en contentieux.

Ouverture du colloque international sur Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo

 

 I-) LES TEXTES EN ACTION PUBLIQUE

Ils oscillent tel un mouvement de balancier entre les points de vue des théoriciens et l’apport du praticien.

A-) Le point de vue des théoriciens

Le point de vue des théoriciens a été soutenu par trois communications.

1-La première est relative à la théorie générale de la commande publique présentée par M. Zibrila KAMBIA. D’entrée de jeu, l’intervenant a eu à préciser que l’objet de sa communication consiste à savoir si l’évolution du droit des contrats des personnes publiques et parapubliques permet de déceler une nième théorie générale du contrat.

On relèvera que même si certains auteurs sont septiques à l’aboutissement d’une telle théorie, les contrats de la commande publique constituent aujourd’hui un ensemble trop imposant pour jouer un rôle secondaire dans une théorie des contrats publics. Il en ressort que les bases d’une théorie générale de la commande publique sont clairement identifiables, même si cette diversité s’exprime au sein d’une notion juridique de commande publique.

Sur le premier point, la diversité des contrats de la commande publique ne compromet en réalité pas l’émergence d’une théorie générale de la commande publique dès lors que ces contrats s’organisent au sein de catégories contractuelles et de nature juridique suffisamment large pour les englober. Sur le deuxième point, l’identification d’une théorie générale implique que les concepts employés, soient susceptibles de trouver application à l'ensemble des éléments de la réalité dont on prétend rendre compte.

2- Ce souhait est relayé par M. Paterne MAMBO dans sa communication consacrée au « Contrat de partenariat public-privé dans les Etats francophones d’Afrique de l’Ouest ». Rappelant l’émergence récente de cette catégorie de contrat dans les pays objet de son étude, l’orateur a placé son intervention autour de la question suivante : Quel regard peut-on porter sur le contrat de PPP dans la sous-région ouest africaine, du point de vue de son identification et de son régime ? Pour répondre à cette question fondamentale, il a adopté une démarche à deux coups pour montrer que l’identification est difficile face à un régime problématique. La difficulté de l’identification tient à la définition imprécise et à une caractérisation complexe. Par contre, la problématique du régime est alimentée par des règles dévoyées et un contentieux risqué eu égard à la complexité du contrat et l’importance des sommes en jeu. Mais, les contrats de partenariat public-privé sont-ils des marchés publics  ou délégations de service public ?

3- C’est pour répondre à cette problématique que M. Witchao TATANGUE a été invité à présenter sa communication sur « Le contrat de partenariat entre marches publics (MP) et délégations de service public (DSP) : un paradoxe  de  la commande publique au Togo ?

Le contrat de partenariat entretient des liens de parenté forts avec les marchés publics et les délégations de service public. En effet, certaines caractéristiques du nouveau contrat de partenariat l’identifient aisément aux MP et aux DSP. Il pèse donc sur lui, une forte présomption d’appartenance à l'un et/ou à l’autre des outils contractuels classiques. A l’évidence, les difficultés d’identifications sont indéniables. Il reste que les frontières du « dernier né » de la commande publique ne sont pas suffisamment étanches. Elles sont fluctuantes, le périmètre du contrat de partenariat étant imprécis. Il reste que le paradoxe annoncé n’est qu’apparent, car à l’épreuve des faits, ce paradoxe serait inexistant.La clarification conceptuelle apportée par l’intervenant aux contrats de PPP et aux DSP, justifie que l’on interpelle les praticiens.

Colloque international sur "Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo"

 

B-L’apport du praticien

Cet apport se réalise de deux manières. D’abord, à travers le rôle qu’assure le praticien en tant que conseillers des pouvoirs publics et partant dans la mise en œuvre des politiques publiques.

L’apport du praticien est exposé par M. Essoham K. ALAKI à travers « Le rôle des organismes experts d’accompagnement des personnes publiques et des régulateurs dans les contrats de partenariat».

On retiendra de cette intervention que dans la mise œuvre d’un programme de PPP, les personnes publiques ou autorités contractantes peuvent ne pas posséder l’éventail complet de compétences et d’expérience exigé. Il convient donc de rappeler que la  garantie ou la réunion de toutes les compétences pour la réussite des projets de PPP représente le principal défi posé lors de la détermination des dispositifs institutionnels de promotion des contrats PPP dans notre pays.                              Pour pallier ce manque, les autorités contractantes peuvent bénéficier de l’appui et de l’accompagnement des organismes publics et /ou privés qui peuvent être soit des organismes d’experts soit des organismes de régulation.

Ceci se réalise, d’une part, à travers des organismes dénommés « Unités, Cellules ou Agences » PPP, et, d’autre part, avec l’aide des conseillers professionnels qui interviennent à toutes les phases du cycle du projet PPP, notamment l’identification, la préparation détaillée, la passation du contrat et la mise œuvre du projet. Il est donc clair que ces experts participent fortement à la mise en route des politiques publiques, donc de l’action publique.

C’est d’ailleurs la mission assurée par M. Stéphane AKaya en entretenant l’assistance sur « Le contrat de partenariat comme instrument des politiques publiques ». Sa communication est partie de trois éléments de contexte : la baisse de l’aide publique au développement, la réduction des capacités d’endettement surtout des pays en développement et aux préoccupations d’efficience et d’efficacité de l’action publique.

S’agissant des justifications du recours aux PPP dans la mise en œuvre des politiques publiques, deux points ont été présentés. D’un point de vue macro, quatre niveaux d’analyse se combinent pour expliquer le développement des PPP comme une forme d’association entre le secteur public et le secteur privé : la persistance de la fragilité des finances publiques ; la frustration grandissante de l’opinion publique à l’endroit de la qualité des services publics ; la montée en puissance d’une rhétorique d’inspiration néolibérale qui fait la part belle au recours à des mécanismes de marché pour la fourniture de services publics et la propension des gouvernements à imiter, en les adaptant, des expériences étrangères jugées positives

Sur le plan microéconomique, les PPP s’inscrivent dans une perspective managerielle et organisationnelle.

Nous voilà face à une autre réalité des contrats Partenariats Publics- Privé : les PPP et les deniers publics ou les finances de l’Etat.

Colloque international sur "Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo"

 

6- La question est de taille, l’intervenant ne l’est pas moins. Elle a été laissée au professeur Kako NUBUKPO « Les Partenaires Publics-Privé aux prises avec les acteurs financiers ».

Selon l’intervenant, les pays en développement devraient opter pour des contrats de Partenariat engendrant des dettes soutenables. Car ce qui importe, c’est de s’assurer, qu’à côté de l’impératif de croissance forte, inclusive et durable, que le risque « d’insoutenabilité » de la dette ne provienne de contrats de PPP mal conçus. C’est-à-dire ceux qui engendrent une incapacité des pays à atteindre les ODD à l’horizon 2030. Cette conclusion se justifie par des éléments de contexte et de justification tirés de la menace grandissante d’une nouvelle crise d’endettement des pays en développement, tant il est vrai le risque de surendettement n’est plus une hypothèse d’Ecole. Ce constat tient au fait que le recours des Etats aux PPP comporte des avantages et des inconvénients. Au titre des avantages, on note la conciliation de la vision de long terme du secteur public et la recherche d’efficacité du secteur privé, le partage de risque. Relèvent en revanche des risques, la double défaille de l’Etat et du privé et le biais dans le choix des investissements publics ainsi que l’accroissement de la dette publique.

Face au danger de l’accroissement immodéré de la dette publique, il importe que les Etats aient une maîtrise de leur régime fiscal axé sur la transparence. Il existe donc un lien fort entre les contrats de partenariat et le régime fiscal des Etats.

7- Cette question est traitée par M. François ABENG MESSI relativement au « régime fiscal des contrats de partenariat en Afrique : Etude à la lumière des expériences des Etats de la CEMAC et de l’UEMOA »

L’intervenant a organisé sa réflexion autour de la question des caractéristiques du régime fiscal des contrats de partenariat public privé dans les Etats de la CEMAC et de l’UEMOA. Elle s’insère théoriquement dans le débat sur le réalisme et l’autonomie du droit fiscal. Ce réalisme et cette autonomie demeurent au contact d’un objet contractuel en quête de ses lettres de noblesse dans le continent africain. En pratique, cette réflexion est un outil d’aide à la décision pour les pouvoirs publics et les partenaires dans la détermination des avantages que l’on reconnait et de la prestation réalisée. D’ailleurs et cela a été rappelé, la réflexion débouche sur le maintien du recours ou non à cette catégorie décriée car, utilisé avant tout comme « un moyen de s’affranchir des contraintes budgétaires qui pèsent sur la collectivité ». La fiscalité s’invite au débat et se présente comme un élément pertinent dans la détermination d’une modélisation optimale des contrats de partenariat public privé. On en déduit que les contrats de partenariat sont soumis à un régime fiscal dual de par leur essence et leur substance.

Il est clair donc que pour relever le défi du développement, les Etats candidats aux PPP se doivent d’organiser leurs finances publiques en lien avec les possibilités de signer des contrats PPP. Les finances publiques sont ainsi portées vers une prise en compte effective des contrats PPP. C’est à cette réflexion qu’est conviée Mme DJEKOURI Badjo Jeanie.

8- « Les finances publiques à l’épreuve des partenariats public-privé : Entre logique et nécessité budgétaires » (Mme DJEKOURI Badjo Jeanie Elisabeth).

Partant du constat de la raréfaction des ressources publiques et l’ampleur des charges publiques suscitées par les besoins de plus en plus croissants, des exigences des populations en services publics, les personnes publiques recherchent des solutions palliatives. C’est à ce titre qu’elles recourent et sollicitent les partenaires privés dont les financements s’offrent comme une alternative parmi tant d’autres pour réaliser des services publics, des ouvrages publics ou des infrastructures publiques. Il est évident que les rapports entre les ppp et les finances publiques sont clairement établis. En conséquence, la question se pose de savoir si les PPP reconfigurent les finances publiques en constituant un mode de financement bouleversant de leur logique. L’observation du cadre juridique et institutionnel des PPP en Côte d’Ivoire laisse entrevoir d’une part une défiguration de la logique budgétaire, et d’autre part une transfiguration du processus budgétaire.

S’agissant de la défiguration de la logique budgétaire, deux points ont été discutés. La première cause de défiguration vient de la suspension des principes budgétaires traditionnels notamment l’équilibre budgétaire, l’unité budgétaire, l’annualité. La deuxième cause de l’inobservation des principes modernes porte sur la sincérité et plus particulièrement tient à la réalité du poids de la dette et des déséquilibres qu’il engendre.

Le déséquilibre n’est pas nouveau. Mais, les contrats de PPP du fait de leur grande technicité et de la place qui lui sont récemment réservée dans les politiques publiques ont, surtout en matière financière, conduit à un gouvernement largement servi et un parlement complétement desservi. Mais, les contrats de PPP sont loin d’être le chemin de Damas de nos gouvernements face aux besoins de plus en plus énormes des populations

C’est dire donc que tout n’est pas rose, et tout n’est pas pour le mieux des meilleurs des mondes PPP possibles. Car, l’exécution des contrats notamment les PPP est loin d’être un long fleuve tranquille. Des litiges naissent donc de l’action publique engagée sur le lit des PPP.

Colloque international sur "Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo"

 

II-) L’ACTION PUBLIQUE EN CONTENTIEUX

Il existe deux modes de règlement des conflits nés notamment de l’exécution d’un contrat : la voie juridictionnelle et celle non juridictionnelle. Mais, en ce qui concerne les contrats de PPP, l’on constate que le mode classique est en reflux alors que celui non juridictionnel est en flux.

A-) Les modes classiques de règlement en reflux

Le reflux de règlement des conflits par la voie traditionnelle, est traité à travers trois communications.

La première est présentée par Hilaire Akérékoro, et porte sur « Le contentieux juridictionnel des contrats publics et notamment des contrats de partenariat ». On comprend dès lors que l’auteur se soit interrogé sur l’effectivité des règles qui régissent les contrats publics en général, ceux de partenariat en particulier. Plaçant sa réflexion sous le prisme de l’effectivité du droit posé, l’intervenant a confronté la théorie contentieuse à la réalité juridictionnelle et judiciaire. L’objectif poursuivi est bien évidemment d’apprécier le degré d’implémentation des règles contentieuses des contrats de partenariat. Au regard de ce constat, et afin de rendre la quintessence de ses analyses, l’auteur relève une effectivité mitigée du règlement des litiges à laquelle il propose une nouvelle vision, celle d’une amélioration envisagée. La première situation se révèle à travers un règlement contentieux différencié et un traitement contentieux discuté. Face à cette situation qu’il déplore, une meilleure gestion contentieuse et une solide formation à acter.

10- La deuxième présentation entrant dans ce cadre est axé sur « La juxtaposition des contracts claims et des treaty claims et les conflits de compétence dans le contentieux de l’exécution des contrats de partenariat publics privés ». Elle est présentée par GASSI MATAGO Estelle Carine.

Le constat relevé est tout simple. L’exécution des contrats notamment PPP pose souvent le conflit de compétences entre plusieurs ordres de juridictions. Ce constat a amené le juge des contrats à construire une jurisprudence fondée sur la distinction treaty claim/contract claim.

Est ainsi dégagé un partage de compétence entre ces deux juges. Le juge du contrat est compétent à chaque fois que le droit dont se prévaut le partenaire privé étranger est un droit défini et contenu dans le contrat de partenariat. En revanche, lorsque le droit dont se prévaut le partenaire privé étranger est un droit défini et contenu dans le traité d’investissement, c’est ce juge du traité qui sera compétent. Mais des critiques avancées contre cette juxtaposition appellent à s’interroger sur la capacité réelle de celle-ci à atteindre effectivement les objectifs qui ont présidé à son élaboration. En d’autres termes, la juxtaposition des treaty claims et des contracts claims pourrait-elle permettre de résoudre efficacement les conflits de compétence entre le juge du traité et le juge du contrat ?  Deux idées forces axées successivement sur la thèse de l’inefficacité, et celle de l’efficacité ont permis de résoudre le problème.

Relativement à l’inefficacité avancée de la juxtaposition, le règlement des conflits de compétence entre le juge du traité et le juge du contrat a fait l’objet de vives critiques. Son efficacité a été remise en cause ; mais ces critiques n’ont pas prospéré.

Au sujet de l’efficacité soutenue de la juxtaposition, on retient que malgré les thèses objectant l’efficacité de la juxtaposition des contrats claim et des treaty claim dans la résolution des conflits de compétence,  la position majoritaire soutient l’idée selon laquelle cette juxtaposition est efficace. Cette efficacité tient au fait que la juxtaposition permet d’articuler les différentes clauses de règlement des différends tout en évitant l’impérialisme d’une juridiction sur l’autre.

11-« La question de la pénalisation de la commande publique » a été présentée par M. Cyrille MONEMBOU.

L’auteur part de l’idée que la séparation entre le droit civil et le droit administratif est bien connue en droit. Le droit pénal saisit le droit du contrat public en l’occurrence le droit de la commande publique.                      On peut alors s’interroger sur la manière dont les règles pénales peuvent être appliquées aux acteurs ou aux personnes publiques engagées dans des contrats de la commande publique. L’auteur décline alors ses éléments d’analyse en une pénalisation de la commande publique constatée d’un côté et justifiée de l’autre.

Dans le premier cas, il relève une incrimination avérée des atteintes aux règles de la commande publique accompagnée d’une répression à travers les sanctions administratives et pénales. Dans le deuxième cas, il relève une protection de la « respublica » doublée d’une meilleure satisfaction de l’intérêt général.

Il reste qu’en ce qui concerne les PPP, le mode traditionnel est en reflux, alors que celui alternatif, l’arbitrage a le vent en poupe.

Colloque international sur "Le contrat de partenariat dans le paysage de la commande publique au Togo"

 

B-) Le mode alternatif en flux

Que les parties dans le cadre des PPP recourent de plus en plus à l’arbitrage ne fait l’objet d’aucun doute. C’est le défi que devrait relever le Prof. Robert MBALLA OWONA, à travers sa communication relative aux « Contrats de partenariat et arbitrage ».

Il s’est agi pour lui d’essayer de systématiser, en tenant compte des spécificités des personnes publiques, le régime d’arbitrage des contrats de partenariat  des pays membres de l’OHADA et de l’UEMOA à partir du cas du Togo. A cet égard, et en convoquant Edouard Lafferrière, l’intervenant s’est posé la question de savoir pourquoi et comment l’Etat recourt-il à des arbitres dans des affaires où le recours au juge civil lui est presque prescrit? En d’autres termes, quelle est la valeur juridictionnelle de l’arbitrage à côté des modes de règlement des litiges classiques et des autres modes alternatifs ? L’interrogation est justifiée et pour la résoudre l’auteur construit son argumentaire sur l’admission de l’arbitrage comme mode de règlement des litiges nés des PPP, mais s’est empressé de rappeler qu’au regard des exigences du service public, l’admission de l’arbitrage devrait rester prudente.

Tout a été dit ; ou presque. Mais que faut-il attendre des PPP ? Pour certains, les contrats de PPP seraient un Mal nécessaire ; en revanche, pour d’autres, il s’agit d’un instrument ou encore d’un Bien à encadrer. Il est donc nécessaire de faire accompagner les contrats de PPP d’un engagement ferme des autorités, consistant en une garantie d’exécution conforme aux règles de la transparence. Bref d’un contrat de bonne gouvernance avec obligation de reddition de compte. L’objectif poursuivi est d’empêcher le retour des démons du passé qui ont causé l’endettement des Etats africains à travers des projets mal exécutés sur fond de corruption et de détournements de tout genre.

Au final, les contrats de PPP, doivent être accompagnés, en ce qui concerne leur exécution d’un contrat de Gouvernance Gagnant-Gagnant (GGG) axé sur l’intérêt général et ayant pour fer de lance le bilan coût-avantage.